开除职工不通知工会属违法解雇行为

2013-2-21 12:58 | 发布者: EHS最新资讯 | 查看: 1827 | 评论: 0 | 来自: 劳动报

摘要：2013年1月31日，最高人民法院发布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《解释（四）》），自2013年2月1日起施行。最高人民法院曾于2010年9月公布实施了《解释（三）》，两年多之后又出台 ...

　　亮点三

　　规定口头变更的劳动合同的效力

　　【案例回放】李小姐是上海C外资公司的总经理助理，李小姐与C公司的劳动合同为三年。劳动合同履行一年后，C公司人事经理口头通知将李小姐调整到行政部门，担任行政主管职务，薪酬不变，该岗位与总经理助理的岗位在C公司均属于中层管理岗位。

　　李小姐在行政主管岗位半年后，觉得该岗位很不适合自己，因此要求公司再将其调回原来的总经理助理职位，但C公司认为该职位已经有其他人员了，因此没同意李小姐的请求。李小姐就以C公司擅自将其调岗为由，申诉至劳动仲裁部门，要求公司将其恢复原岗位。

　　【说法】以上案例中公司将李小姐从总经理助理岗位调整至行政主管岗位，属于劳动合同内容的变更。根据《劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，应当采用书面形式。这种劳动合同的变更一般不会产生争议。但在实践中，经常会出现双方口头协商一致的情况。如一概否定口头变更劳动合同的效力容易导致劳动合同关系的不确定性，因此对于口头变更劳动合同的效力应赋予一定程度上的效力。

　　司法实践中上海允许非合同形式变更，规定变更的书面形式包括工资单、通知等可通过文字记载或者其他形式证明的形式。江苏允许合法合理和非合同形式变更，规定用人单位有权依据规章制度或书面约定调整工作内容和工资报酬，但需对合法性和合理性承担举证责任；允许实际履行变更。浙江允许适当变更，规定没有变更劳动合同主要内容，劳动者应服从安排；单位生产经营所必需的变更，且对报酬及劳动条件未作不利变更的，劳动者应服从安排。

　　《解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

　　据此规定来看以上案例，李小姐与公司对岗位的变更没有形成书面的确认，但公司将李小姐由总经理助理岗位调到行政主管岗位已经有半年时间，在这期间，李小姐并没有提出过异议，而是在行政主管岗位工作了半年时间，因此，可以认定李小姐对于公司的调岗已经默认，这种默认的行为可以视为双方对劳动合同内容的变更达成了一致。现在李小姐要求再将其调回原岗位属于劳动内容的再次变更，既然公司不同意变更，双方未能达成一致，那么就应该按照现在的状态继续履行劳动合同法，故李小姐的请求得不到仲裁的支持。

　　亮点四

　　明确解聘程序违法亦需赔偿

　　【案例回放】高某任某体育用品公司东区区域总监。2008年1月21日，公司向高某发出解除劳动合同通知书。理由是：高某累计旷工达34天，严重违反劳动纪律。高某不服公司决定，向仲裁机构申诉。仲裁裁决该公司支付高某解除劳动合同经济补偿金。

　　公司向法院提起诉讼，请求撤销仲裁裁决。公司称：高某旷工违反合同及企业规章制度，有考勤记录可以佐证。解除劳动合同当日，企业已将解除合同通知送达高某，随后又将高某的社会保险及个人档案转入其户籍所在地，并通知其办理失业登记手续。此外，公司在做出解除劳动合同决定前，曾向上级工会通报了原因，上级工会对此未提异议。

　　高某辩称，他在相应时间内未到公司打卡，系因到客户处巡视，并非旷工，但无证据予以证明。高某说自己身为工会副主席，并未看到公司新制定的《员工手册》，而且公司在解除劳动合同当日才通知上级工会，通知的函告被上级工会拒收，并非上级工会默认公司的做法。因该公司的行为违反《工会法》相关规定，属违法解除劳动合同。

　　【说法】现行关于工会在企业单方解除劳动合同上监督权的法律规定，主要体现在《劳动法》、《工会法》和《劳动合同法》中。《劳动法》第三十条规定，用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。《工会法》第二十一条规定，企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

　　如果用人单位在单方解除劳动合同之前，未通知工会，是否有补救途径，对此各地司法实践有较大差异。江苏规定直接认定为违法解雇。上海规定成立工会组织的用人单位单方解除劳动者劳动合同，应当事先将理由通知工会，也可事后补正。北京规定成立工会组织的用人单位单方解除劳动者劳动合同，应当事先将理由通知工会，至迟在劳动仲裁时予以补正。

　　《解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

　　这条规定强化了用人单位违反法定程序解除劳动合同的责任，并强化了工会在解除劳动合同程序中的作用。因为没有程序正义就没有实体正义，程序违法亦属于违法。因此，用人单位解除劳动合同未事先通知工会，就应当向劳动者支付赔偿金，从而在程序上加大对劳动者权益的保护，以彰显法律的严肃性。同时，法律的目的不在于惩罚，而在于督促用人单位正确履行法定程序，依法行使解除权。只要用人单位通过合理方式补正了相关程序，及时通知工会并听取工会意见的，可不再承担赔偿金的责任。

　　据此规定来看以上案例，高某作为公司总监级员工及工会副主席，理应模范地遵守公司规章制度，现其累计旷工达34天之久，是任何单位都不能允许的。可见，高某已经严重违背了基本的劳动纪律，公司依据劳动合同、企业规章及法律法规，有权解除与高某的劳动合同。但是公司于解除劳动合同当日方将此事函告上级工会，且上级工会拒收，故不能认定公司已将解除的理由通知工会，解除合同程序上不符合法律规定，因此，公司应向高某支付违法解除劳动合同的赔偿金，除非在起诉前公司已经补正有关程序。